第14章

盡職審查指引》-

分銷商、特許經銷商及托賣商

《操守準則》各段

17.3(a)(i)

17.6(d)(iii)

17.6(d)(vii)

主要交易所指引信

《交易所指引信》GL36-12

1. 瞭解上市申請人及其業務、表現、財務狀況及前景

1.1 準則

1.1.1 保薦人應依據合理的盡職審查,對以下事項有充分瞭解:上市申請人,包括其歷史及背景、業務及表現、財務狀況及前景、運作及架構、程序及系統有充份瞭解。[《操守準則》第17.3(a)(i)段]

1.1.2 在編製上市文件方面,保薦人應…充分瞭解上市申請人所屬的行業,包括審視行業的主要特點及有關競爭對手的數據。[《操守準則》第17.6(d)(iii)段]

1.1.3 在編製上市文件方面,保薦人應…評估業務運作的合法性及合規性,以及上市申請人是否涉及任何重大法律訴訟或糾紛。[《操守準則》第17.6(d)(vii)段]

1.2 指引

瞭解業務模式

1.2.1 分銷、特許經銷及托賣或以多種不同形式進行。鑑於賣家對其分銷商、特許經銷商或托賣商或有不同的安排及控制程度,所涉風險可以甚為不同。1因此,保薦人應詳細瞭解上市申請人的業務模式,以識別與其業務有關的特定風險,及確保上市文件中準確描述上市申請人業務的真實性質。2

1.2.2 下文載述分銷、特許經銷及托賣所採用的一般模式,惟以下不應被視為盡列:

(a) 分銷

分銷指分銷商向供應商或製造商採購商品,並以主事人身份將該等產品轉售予客戶的業務模式。供應商或製造商與客戶之間並無合約關係。分銷類型各有不同,包括獨家分銷、總經銷、非獨家分銷及選擇性分銷。3供應商或製造商可透過分銷協議在產品定價、可分銷產品的地區限制及最低採購承諾或銷售目標方面,對分銷商施加不同程度的控制。

(b) 特許經銷

在特許經銷中,特許經銷商根據特許權商的特許授權,以特許權商的品牌或商標經營業務。特許權商對特許經銷商行使持續重大控制權(如要求特許經銷商採納標準化營銷策略、售後服務、定價及銷售模式)及為特許經銷商提供支持(如管理及僱員培訓)。特許經銷亦可能涉及特許權商於特許經銷期內向特許經銷商授出獨家技術知識或專屬經營系統(如存貨控制系統)的特許授權。特許經銷類型各有不同,包括直接特許經銷、特許總經銷、發展安排及次級股權安排。4一般而言,特許經銷商須於獲授特許權時向特許權商支付一筆單次費用,並定期支付專利權費,該費用一般與特許經銷商所錄得的收益水平掛鈎。特許經銷商通常須向特許權商購買所有產品,並經常須支付特許權商進行的營銷或廣告活動。

(c) 托賣

根據托賣,貨主將產品放在托賣商的處所出售,但產品的所有權仍歸貨主,直至產品售予客戶為止。托賣商一般不承擔運輸或交付過程中或托賣商保管時產品的損失或損壞。貨主向托賣商支付費用,該費用一般按已售托賣產品價格的經協定百分比計算。當消費品的製造商於第三方零售店(如百貨店)銷售產品時,通常按托賣形式進行銷售。

1.2.3 分銷商、特許經銷商及托賣商通常與上市申請人訂立具體書面協議,當中載列彼等與上市申請人的業務關係條款,但這非必然情況。如有任何跡象顯示上市申請人可能透過第三方中介商銷售其產品,則保薦人應識別及瞭解上市申請人與該等中介商之間的關係的確實性質,尤其在該關係並無書面協議證明的情況下。例如,在考慮此盡職審查指引是否適用時,作出以下區別非常重要,因此應採取下文所述的建議步驟:

(a) 分銷商、特許經銷商及托賣商均以中介商身份經營,彼等並非上市申請人所銷售產品的終端客戶。就分銷或特許經銷而言,分銷商或特許經銷商一般以主事人身份向上市申請人購買產品,再轉售予終端客戶或其他級別的次級分銷商或次級特許經銷商,故此從上市申請人的角度而言,該等分銷商或特許經銷商亦為其客戶。因此,區別分銷商及特許經銷商(彼等亦可能為客戶)與「正常」客戶,尤其在上市申請人同時向終端客戶直接銷售產品及透過分銷商或特許經銷商銷售產品的情況下,此乃十分重要。就托賣而言,托賣商一般不向上市申請人購買產品,產品的銷售僅在托賣商代上市申請人售出產品時方獲上市申請人確認。對上市申請人試圖將本質為托賣商的人士視為客戶,並按此基準於產品交付予托賣商時確認銷售的情況應提高警覺,此乃非常重要,因為該等銷售僅應於托賣商代上市申請人售出產品時方可確認。

(b) 分銷商、特許經銷商及托賣商亦應與上市申請人的代理作出區分。分銷商、特許經銷商及托賣商一般與上市申請人為主事人與主事人的關係,並非代理關係。分銷商、特許經銷商及托賣商一般無權代表上市申請人訂立合約或為上市申請人增設任何具法律約束力的責任,而上市申請人一般不對彼等的行為承擔法律責任,兩種情況均為代理關係的共同特徵。代理關係(如在物業代理業務的情況下)會產生本盡職審查指引範圍之外的多種風險及盡職審查考慮事宜。

1.2.4 對於涉及分銷的業務,可採用上文1.2.2(a)段所述不同類型的分銷安排所組成的分銷網絡經營及╱或以一名分銷商向次級分銷商網絡轉售商品的縱向分銷鏈所形成的分銷網絡經營。在第二種情況下,保薦人應考慮對不同層級的分銷商進行不同水平的盡職審查,以反映上市申請人與分銷商關係的性質及程度,以及分銷鏈內不同層級分銷商的數目。

瞭解所涉及的風險

1.2.5 交易所已發出《交易所指引信》GL 36 -12(「指引信」),5特別處理業務模式涉及多層分銷商、特許經銷商或托賣商(統稱為「分銷商」)的上市申請人的風險及上市文件披露資料。於指引信中,聯交所特別強調以下風險:

(a) 存貨風險

(i) 倘營業紀錄期內銷售額大幅上升,這可能涉及人為推高銷售額的風險,即沒有最終用戶實際需求增長的支持。貨品可能只運往分銷渠道,而非終端客戶(渠道囤塞)。多出來的存貨可能透過分銷鏈囤積於上市申請人並無資料及控制權的多個貨倉及多家零售店,以致難以釐定及管理冗餘存貨的數量。

(ii) 上市申請人與分銷商的分銷協議若設最低採購條件,可能導致堆積存貨的風險。

(iii) 出現以下一項或多項特徵可能需要延遲收入確認:

(A) 申請人保留重大的擁有權風險,即使法定擁有權已轉移予分銷商;

(B) 售予分銷商的貨品附帶「退回權利」,以致出現延遲付款或其他有別一般銷售協議的情況;

(C) 申請人須按經調整的價格購回產品,該價格包含分銷商持有產品的成本,包括融資成本;及

(D) 申請人就轉售金額作出最低保證。

(b) 自相蠶食

倘銷售的顯著增長乃透過大幅增加分銷商數目以提高銷售額而達到,則該銷售增長或來自分銷商初步加盟的專利權付款所得溢利(如有)或會因為市場上分銷商過多而存在不可持續的風險。

(c) 收回應收賬款的能力

倘銷售額大幅增長的同時,應收賬款及債務人周轉日數亦同樣大增,即可能需要注意這些應收款項可收回的機會及上市申請人業務的可持續性。

(d) 分銷商的獨立性

貨品可能售予(1)本身為上市申請人前僱員的分銷商或銷售代表,或(2)以上市申請人名義進行交易但由上市申請人關聯方擁有或控制的銷售夥伴,以致難以肯定上市申請人客戶的獨立性及銷售的真實性。

1.2.6 除聯交所於指引信中所特別強調的風險外,與分銷、特許經銷及托賣有關的其他經營風險可能包括:

(a) 監察或控制不足

上市申請人監察及控制其分銷商表現的能力非常重要,尤其在特許經銷的情況下,特許經銷商將使用上市申請人的品牌及╱或商標經營業務。對分銷商進行的監察及控制的類型及程度在不同行業或有不同,但一般而言將涵蓋競爭控制(例如對經營地區加以限定)、定價控制、存貨控制、出售過時或滯銷存貨、定期報告銷售額及市場反應、最低採購承諾及銷售表現目標等方面。就托賣而言,擁有有效的存貨記錄制度以追蹤不時托賣的產品(包括已售出項目、未售但仍由托賣商保管的項目及已退回項目)及有效的現金管理制度以監察托賣商因銷售托賣產品而收取的銷售所得款項,對上市申請人而言非常重要。保薦人應審查上市申請人是否已設立足夠的機制,使其能夠監察及控制其分銷商的表現。

(b) 知識產權保護不充分

倘上市申請人許可其任何分銷商使用任何知識產權(如使用品牌、商標或專利的權利),則許可使用條款應施加防止分銷商濫用相關品牌、商標或專利的控制措施(如訂明用途及可使用的地區)。保薦人應審查上市申請人是否已設立足夠的機制,使其能夠保護已許可分銷商使用的任何知識產權。

(c) 利益衝突

上市申請人可完全透過分銷商或特許經銷商網絡銷售產品,或部分透過分銷商或特許經銷商及部分透過自有銷售渠道銷售產品。在第二種情況下,保薦人應審查上市申請人是否已設立足夠的機制,以確保其分銷商或特許經銷商與其自有銷售渠道之間不會產生競爭。

(d) 依賴

倘保薦人認為上市申請人於往績記錄期自少數分銷商錄得大部分收入,則保薦人應審查由此引致的風險,例如任何該等分銷商終止其與上市申請人業務關係的風險,以及上市申請人在此情況下尋找適當替代者的能力。

(e) 貪污

(i) 貪污風險一般存在於任何業務之中,但保薦人或須對以下情況特別警惕:

(A) 上市申請人的產品市場由少數分銷商主導或競爭極為激烈;

(B) 上市申請人的業務所處之行業或市場受到政府高度監管或控制(如醫藥業);及

(C) 上市申請人在營業紀錄期一段相對較短期間內實現保薦人看來似乎異常高的銷售增長率。

(ii) 貪污風險可能存在於(1)上市申請人與其分銷商的銷售代表或僱員的交易,尤其在包括獎勵付款的安排或上市申請人負責償付任何營銷或其他成本或已同意提供任何其他形式的財務支援的情況下;及(2)分銷商與其次級分銷商的代表或僱員或終端客戶的交易,例如上市申請人為製藥商,其分銷商在銷售上市申請人產品的過程中向醫院的醫生或採購人員提供非法利益。在第二種情況下,即使上市申請人並無參與此行為,但由於此行為會造成分銷商流失以及市場名譽受損,故可能對上市申請人造成間接影響。

(iii) 保薦人應審查上市申請人採用有關貪污風險的內部控制措施(亦請參閱下文第1.3.6段)。

(f) 法律或監管限制

若干司法管轄區可能有規管特許經銷或分銷的特定法律或規例(例如中華人民共和國的《商業特許經營管理條例》)。特許經營或分銷協議中減少其他供應商或分銷商進入市場機會的相關條文,可能違反上市申請人或其分銷商經營所在司法管轄區的競爭法。保薦人連同其法律顧問應查明上市申請人是否須遵守任何該等法律或監管規定及審查出現任何不合規情況的風險。

(g) 運輸、物流及質量控制

就若干類別的商品(如藥品)而言,商品通過分銷鏈過程,或在售予終端客戶前儲藏在分銷商的處所時,可能存在由於分銷商處理不當而出現問題的風險。上市申請人或須向終端客戶承擔並非其錯誤而造成的產品責任。保薦人應審查上市申請人採用的運輸及物流安排及質量控制措施以及分銷╱特許經銷╱托賣協議的相關條款(如分銷商提供彌償保證),以評估是否充分應對此風險。

(h) 保險

倘上市申請人以托賣的方式銷售產品,並根據托賣條款保留存放於托賣商的產品擁有權及承擔產品於運輸或交付過程中或由托賣商保管時招致的任何損失或損壞,保薦人應審查上市申請人是否已對產品的損失或損壞適當投保。若產品價值昂貴(如珠寶),此風險尤應注意。

1.2.7 倘於盡職審查過程中識別到一項或多項上述風險,保薦人應按風險的性質及重大程度評估有關風險可否透過於上市文件內披露的方式處理,或其重大程度是否足以影響上市申請人的上市合適性。

1.3 建議步驟

重大程度

1.3.1 倘上市申請人的分銷商不多且均具有重要性(例如少於10名分銷商),則保薦人應對所有分銷商進行下文第1.3.5至1.3.16段所載的建議步驟。

1.3.2 倘(i)上市申請人有眾多分銷商,而對所有分銷商均進行盡職審查不切實際;或(ii)分銷並非上市申請人的主要銷售渠道,則保薦人可考慮對經甄選的分銷商(「主要分銷商」)而非所有分銷商進行下文第1.3.5至1.3.16段所載的建議步驟。甄選主要分銷商時所可依據的各項因素包括:

(a) 往績記錄期內所貢獻的收入(於可行情況下,尋求會見佔集團收入至少約50%的分銷商屬合理方法,惟倘分銷商約為20名以上,則應考慮按統計抽樣基準並經計及地理分區(如相關)後甄選分銷商進行會見。保薦人儘管應個別評估每名上市申請人及考慮到進行徹底盡職審查的需要,對於某些個案而言,會見約20名以上分銷商仍有可能出現不合理情況6);

(b) 往績記錄期內按地區劃分的收入貢獻(例如總收入貢獻高於其他地區的任何地區內的分銷商);

(c) 與上市申請人的關係的持續時間(例如與上市申請人關係最長久的分銷商及近期方與上市申請人建立關係,但其收入貢獻於短時間內大幅增加的分銷商);

(d) 「高風險」分銷商,如下文1.3.5(a)(v)段所述者;

(e) 往績記錄期內與上市申請人的交易量有異常波動的分銷商;

(f) 作為具有不尋常或特別特性的交易(例如條款特殊或對某一特定分銷商更為有利的交易及並無充分存檔的交易)訂約方的分銷商。

1.3.3 根據上文第1.3.1及1.3.2段,將會受到盡職審查的分銷商於下文稱為「有關分銷商」。

次級分銷商

1.3.4 保薦人應就任何分銷商是否已委聘一個層級或多個層級的次級分銷商銷售上市申請人的產品作出查詢。倘涉及一個層級或多個層級的次級分銷商,且保薦人認為任何該等次級分銷商或該等次級分銷商合計佔上市申請人已售或正在銷售產品的比例屬重大,保薦人應考慮須對該等次級分銷商進行怎麼樣的額外盡職審查。保薦人可考慮(i)要求上市申請人提供一份以其各自於往績記錄期內對上市申請人收益所作貢獻為甄選基準的主要次級分銷商名單;(ii)對該等次級分銷商展開下文第1.3.7至1.3.16段所述的公開資料搜尋、會見及實地考察。但要認識到不得強迫次級分銷商配合會見過程或實地探訪,而次級分銷商拒絕參與會見或實地考察,並不意味著保薦人未能進行充分的盡職審查,儘管保薦人應評估不進行該會見或實地考察對盡職審查過程整體真實度的重要性。倘接觸任何須會見的主要次級分銷商遭上市申請人或分銷商拒絕,保薦人應尋求瞭解拒絕的理由,並評估該等理由是否合理。於此情況下,保薦人或須考慮採取其他步驟以核實該次級分銷商的真實性(例如,在市場中進行查詢,調查該次級分銷商作為上市申請人產品分銷商的身份是否廣為人知或該次級分銷商僅經營了一段較短時間)。

審閱文件

1.3.5 保薦人應要求上市申請人提供以下文件及資料進行審閱:

(a) 有關分銷商名單

(i) 保薦人應要求上市申請人提供其於往績記錄期內及截至最後實際可行日期(或保薦人可能要求的其他期間,例如,倘於往績記錄期開始前不久,存在委聘大量新分銷商取代現有分銷商的情況,保薦人應要求將往績記錄期之前與上市申請人已終止關係的重要分銷商亦納入分銷商名單)的有關分銷商名單作為上市文件中的經營數據。應要求上市申請人提供有關名單中各分銷商的下列資料:

(A) 分銷商名稱;

(B) 倘分銷商為公司實體,其股東名稱;

(C) 分銷商類型(倘存在不同類別);

(D) 營業地址;

(E) 分銷商方面的聯絡人及聯絡詳情;

(F) 於往績記錄期內貢獻的收入;

(G) 與上市申請人的業務關係持續時間;

(H) 與上市申請人之間的任何特殊關係(例如,上市申請人或其任何附屬公司的任何董事或主要股東或現任或前任僱員是否於分銷商擁有權益或能對分銷商行使任何控制權);

(I) 過往業務中斷的情況及原因;

(J) 分銷商過去違反任何分銷、特許經銷或托賣協議條款的任何情況;及

(K) 過往及現時因上市申請人的產品或知識產權而與上市申請人或第三方發生的爭議或訴訟或仲裁或調解程序。

(ii) 鑒於保薦人的責任,上市申請人不應對保薦人隱瞞分銷商的身份。尤其是,上市申請人不得以有關資料屬商業敏感資料或機密資料為由隱瞞分銷商的身份。有關保薦人獲得所有資料(包括機密資料)的指引,請參閱第3章「《盡職審查指引》-方法及範圍」第2.2.2段。

(iii) 保薦人應採取步驟核實上市申請人所提供的有關分銷商名單資料的完整性,作為與該等分銷商會面的部分內容(請參閱下文第1.3.10段)。

(iv) 保薦人亦應考慮是否要求申報會計師將上市申請人提供的有關分銷商收益貢獻與上市申請人的會計紀錄金額進行核對是否適當。這既可查核保薦人獲提供名單的有關分銷商名稱的可靠性,亦可查核與特定分銷商進行業務的金額的資料可靠性。

(v) 倘下列任何一方為分銷商,保薦人應特別警覺是否須嚴格評估及核實該人士的獨立性及上市申請人與該人士進行交易的性質是否符合公平原則:

(A) 上市申請人(或其任何附屬公司)的任何前任僱員7,尤其在該前任僱員(其先前受僱於上市申請人(或其任何附屬公司)時僅收取小額薪金)被要求向上市申請人支付大額款項以成為其分銷商的情況下;8

(B) 上市申請人(或其任何附屬公司)的任何控股股東、董事、高級管理人員或僱員(前任或現任)或彼等各自的聯繫人(定義見《上市規則》);9

(C) 上市申請人的任何過往附屬公司或聯營公司;10

(D) 已向上市申請人(或其任何附屬公司)授出或取得任何貸款或擔保(日常業務過程中的貿易信貸除外)的任何人士;或

(E) 於最近期經審核資產負債表日期後不久(但於上市前)獲委任為上市申請人的分銷商並成為其最大╱主要分銷商的任何人士。

(vi) 倘上市申請人於往績記錄期一直依賴數名分銷商,保薦人應與上市申請人的管理層進行討論,以瞭解如此倚賴的原因(如有),並評估上市申請人為減少有關依賴而採納或將採納的任何措施。

(vii) 保薦人應向上市申請人獲取其有關分銷商於往績記錄期的流動率及有關分銷商數目變動的資料,以及其終止或被取代或發生任何其他主要變動的原因,以評估上市申請人的收入是否分銷商之間相互蠶食的結果。11

(b) 分銷╱特許經銷╱托賣協議

(i) 保薦人應獲取上市申請人與其有關分銷商訂立的分銷╱特許經銷╱托賣協議(包括任何次級分銷╱特許經銷協議)的副本並審閱其主要條款,包括:

(A) 關係性質(如是否為委託人對委託人或委託人對代理的關係);

(B) 有效期及任何續定權;

(C) 地域或其他獨家條款;

(D) 各方的權利及責任;

(E) 銷售及定價政策;

(F) 過時或滯銷存貨安排;

(G) 貨品退回安排;

(H) 銷售及擴充目標;

(I) 銷售及存貨報告及估計;

(J) 任何最低採購額;

(K) 分攤廣告及營銷開支;

(L) 付款及信貸條款;

(M) 終止及更新協議條件(包括任何應付罰金或賠償);12

(N) 如允許委任任何次級分銷商,上市申請人與分銷商之間是否有任何付款或退貨或其他安排,以捆綁分銷商與其次級分銷商之間的相應安排(例如分銷商向上市申請人付款的責任,是否視乎分銷商獲得其次級分銷商付款而定?)。

(ii) 保薦人應尋找可能偏離市場規範的任何條款(惟根據行業可資比較對象可合理確定市場規範的存在-請參閱下文第1.3.19段)及可能令協議是否符合公平原則受到質疑的條款,如超乎尋常的悠長信貸期或優惠收費安排。

(iii) 保薦人亦應審閱協議條款就促使上市申請人在競爭控制、定價控制、存貨控制、處置過時或滯銷存貨、銷售及市場反饋定期報告、最低採購承諾及銷售表現目標等方面對分銷商的表現進行監察及行使控制權的程度。13

(iv) 倘上市申請人在協議中對其任何分銷商施加最低採購規定,保薦人應評估上市申請人於往績記錄期內的銷量增長是否有實際需求的支持。14保薦人於會見中應向有關分銷商獲取有關其向最終客戶銷售上市申請人產品的資料(請參閱下文第1.3.10段)。15

(v) 保薦人應要求上市申請人確認其任何有關分銷商於往績記錄期內是否曾違反分銷╱特許經銷╱托賣協議條款。倘曾有違反,保薦人應要求上市申請人書面確認如何發現違反情況、上市申請人監察合規情況的措施是否有效、解決爭議的方法及上市申請人對分銷商任何方面的控制機制是否因而作出任何修訂。

(vi) 倘與任何有關分銷商之間的分銷╱特許經銷╱托賣協議條款將於相對較短期限(由於或會因業務而異,故保薦人應行使其酌情權釐定「相對較短期限」)內屆滿,保薦人應向上市申請人獲取有關其是否有意續訂協議、分銷商是否已表示其續訂協議的意向(及是否變更任何主要條款以及如何變更)及若不續訂有關協議會對上市申請人的業務或經營業績產生影響的資料。

(vii) 倘分銷╱特許經銷╱托賣協議存在可能會減少其他供應商或分銷商加入機會的條款,保薦人應取得上市申請人及其分銷商經營所在司法管轄區的法律顧問意見以確保符合適用的競爭法例。

(viii) 保薦人應審閱分銷╱特許經銷╱托賣協議規定的運輸及物流安排,以及在有關分銷商因分銷商處置貨品不當而產生產品責任的情況下向上市申請人作出彌償保證的任何條文。

(ix) 如屬托賣,保薦人尤其應審閱有關下列各項的條文:(1)托賣產品的所有權由誰保留;(2)產品運輸途中及由托賣商託管期間由誰負責購買保險(保薦人應考慮要求上市申請人提供有關保單的副本進行審閱);及(3)對托賣商銷售產生的現金收入的控制(例如,如何處理銷售所得現金、匯報頻次、核對制度)。

(x) 保薦人應與法律顧問共同核實上市申請人是否遵守分銷╱特許經銷╱托賣協議的所有同意規定及其他條款,如控制權變動或保密性。

(c) 有關許可使用知識產權的許可協議

(i) 如屬特許經銷或分銷,倘上市申請人已許可任何特許經銷商或分銷商使用任何知識產權(如商號名稱、商標或專利),保薦人應審閱分銷或特許經銷協議所載主要許可條款,或如已訂立獨立的許可協議,保薦人應獲取協議副本(倘特許經銷商或分銷商已授出任何次級許可,則應獲取該次級許可協議的副本)並審閱其主要條款,包括:

(A) 許可範圍;

(B) 有效期及任何續訂權;

(C) 地域或其他獨家條款;

(D) 所涉人士的權利及責任;

(E) 付款條款;及

(F) 終止及更新協議條件(包括任何應付罰金或賠償)。16

(ii) 保薦人應尋找可能偏離市場規範的任何條款(惟根據行業可資比較對象可合理確定市場規範的存在-請參閱下文第1.3.19段)及可能令協議的是否符合公平原則受到質疑的條款,如超乎尋常的優惠收費安排。

(iii) 保薦人亦應審閱協議條款就上市申請人可防止分銷商濫用有關商號名稱、商標或專利的程度(如指明其用途及可使用的地域)。

(iv) 保薦人應要求上市申請人確認其任何分銷商於往績記錄期內是否曾違反許可條款。倘曾有違反,保薦人應要求上市申請人書面確認如何發現違反情況、上市申請人監察合規情況的措施是否有效、解決爭議的方法及上市申請人對分銷商任何方面的控制機制是否因而作出任何修訂。

(v) 倘與任何有關分銷商之間的許可將於相對較短期限(由於或會因業務而異,故保薦人應行使其酌情權釐定「相對較短期限」)內屆滿,保薦人應向上市申請人獲取有關其是否有意續訂協議、分銷商是否已表示其續訂協議的意向(及任何主要條款是否可予變更及如何變更)及若不續訂有關協議會對上市申請人的業務或經營業績產生影響的資料。

(vi) 保薦人應與法律顧問共同核實上市申請人是否遵守許可協議條文(如有關保密性)的所有同意規定。

(d) 監管批准

保薦人應與法律顧問共同確認上市申請人與其任何有關分銷商、特許經銷商或托賣商訂立的分銷、特許經銷或托賣安排是否須獲得任何政府或監管部門的任何批准,及如有此需要,則要求上市申請人提供有關批准的副本。保薦人應要求上市申請人確認是否曾違反有關批准的任何條款或條件。

(e) 財務資料

(i) 審閱上市申請人於往績記錄期內的財務資料時,保薦人應尤為關注往績記錄期內的銷量、收益、庫存╱存貨或退貨量的異常走勢。任何季節性影響均應考慮在內。

(ii) 倘上市申請人所訂立的任何分銷╱特許經銷╱托賣協議存在上文第1.2.5(a)(iii)段所述的任何特徵,保薦人應與申報會計師討論上市申請人所採納的收益確認方法是否適當。在進行有關評估時,保薦人應與申報會計師共同檢查上市申請人的退貨政策及分銷商於往績記錄期內的退貨數量。17

(iii) 倘應收賬款及應收賬款周轉天數於往績記錄期內持續增加,保薦人應與上市申請人討論,並應令其本身信納上市申請人的信貸管理政策屬恰當及應收貿易款的撥備足夠。18

(iv) 倘上市申請人透過(i)其本身的僱員銷售代表及(ii)其銷售夥伴(如公司實體)在交易中使用上市申請人的名義進行買賣,保薦人應將上市申請人有關透過銷售代表及透過銷售夥伴進行銷售的財務資料分別獨立進行分析。19

(f) 適用於分銷商的標準及政策

(i) 保薦人應審閱上市申請人所採納有關分銷商甄選、銷售、定價、信貸控制、存貨控制、處置過時或滯銷存貨、滯銷存貨退貨、現金管理、運輸及物流安排、質量控制、獲上市申請人許可使用任何商號名稱、商標、專利或其他知識產權、不同層級分銷商之間的利益衝突及競爭控制(例如,與分銷商的協議中採用不競爭承諾、店舖與店舖之間的最短距離政策等)以及反貪污等適用於其分銷商的所有標準及政策。

(ii) 保薦人應審閱上市申請人所採納用以監察其分銷商表現、彼等對相關分銷╱特許經銷╱托賣協議條款及上文第1.3.5(f)(i)段所述標準及政策的遵守情況的內部監控措施。20

(iii) 倘上市申請人透過(i)其本身的僱員銷售代表及(ii)其銷售夥伴(如公司實體)在交易中以上市申請人的名義進行買賣,保薦人應審閱上市申請人為解決銷售代表與銷售夥伴之間的潛在利益衝突所採納的措施。21

審閱內部監控制度

1.3.6 作為將根據《上市規則》《第21項應用指引》對上市申請人內部監控制度進行的整體審閱的一部分,保薦人應要求內部監控顧問審閱上市申請人對其分銷商就以下方面的內部監控措施:

(a) 存貨監控;

(b) 信貸監控;

(c) 貪污監控;及

(d) (如屬托賣)有關托賣商收取銷售所得款項的現金管理。

進行公開搜尋

1.3.7 對有關分銷商或可能進行多種公開搜尋。在決定是否委託律師進行有關搜尋時,保薦人應就有關搜尋可能取得的額外告慰水平,相對於進行有關搜尋的可行性及成本作出思量。例如,如出現任何形式的「紅旗警報」,保薦人便較有可能委託進行有關搜尋。保薦人亦應考慮,儘管在中央註冊處通常較容易進行公司查冊,但在許多司法管轄區內,並無存置例如無償債能力╱破產或訴訟等事宜的中央紀錄,因此時常令有關搜尋不可行及費用昂貴,故此僅在特殊情況下才值得進行。鑒於此,公開搜尋可包括下列各項:

(a) 在分銷商註冊成立地點的公司查冊:旨在證實分銷商的正式註冊成立及繼續存在及(如有)有關其董事及股東的資料(例如查看彼等的資料是否與已知的上市申請人任何關連人士相同);22

(b) 在分銷商註冊成立地點或主要營業地點進行的清盤或破產搜尋:旨在核查其是否涉及清盤程序(若分銷商屬法團實體)或其是否涉及破產程序(若分銷商屬個人);

(c) 在分銷商主要營業地點的訴訟搜尋:旨在核查分銷商是否牽涉任何訴訟程序或候判裁決;23

(d) 商標或專利註冊搜尋:在上市申請人已許可任何分銷商使用任何商標或專利的情況下,旨在核實上市申請人為有關商標或專利的註冊持有人(及在規定對商標或專利建立抵押權益或授出相關許可需進行登記的司法管轄區內,核查是否已建立任何有關抵押權益及是否已適當登記有關許可)。

1.3.8 保薦人應考慮對有關分銷商進行新聞查閱,以找出有關他們的任何負面新聞。新聞查閱所指的是使用專有數據庫(如World-Check)或公開搜尋引擎(如Google)及╱或任何有關國家境內的同等引擎(如百度及搜狐)搜尋。

1.3.9 保薦人應適當保存對分銷商進行的所有搜尋紀錄。24

會見有關分銷商

1.3.10 保薦人應會見有關分銷商,以獨立核實下列事宜:

(a) 分銷商的所有權;

(b) 與上市申請人的業務關係持續時間;

(c) 與上市申請人的法律關係(當貨物所有權轉移時,賣方╱買方或委託人╱代理);

(d) 規限其業務關係的合約條款,尤其上市申請人對分銷商的控制權、銷售及存貨申報系統、退貨安排、最低採購金額、對現金收入的控制、付款及信貸條款、保險;

(e) 過往實例或被上市申請人指控違反分銷╱特許經銷╱托賣協議或違反上市申請人標準或政策有關的過往實例或指控;

(f) 分銷商於營業紀錄期內於下列各方面的表現,例如,(如為分銷商)向上市申請人的採購量、(如為特許經銷商)就加入特許經銷及隨後的採購向上市申請人支付的款項或(如為托賣商)上市申請人產品的銷售總額、存貨、向終端客戶的銷量、退貨金額、應收賬款;

(g) 過往業務中斷的實例及原因;

(h) 質量控制措施;

(i) 有關上市申請人產品的任何保單或相關知識產權下的過往及現時的索償;及

(j) 與上市申請人或第三方就有關上市申請人的產品或知識產權發生的過往或現時糾紛。

1.3.11 若任何分銷商存在任何特殊情況,例如在分銷商只有少許或全無進行分銷業務經驗的情況下(不包括作為上市申請人的分銷商)或僅在短期內(如少於12個月)成立的分銷商,保薦人應考慮對分銷商進行進一步的盡職審查,以確認安排的真實可靠性。

1.3.12 保薦人應根據「第9章《盡職審查指引》-會見主要業務持份者」會見有關分銷 商。

進行實地考察

1.3.13 在會見期間如無機會進行實地考察,保薦人應親訪有關分銷商的業務經營所在地。若存在大量的零售店或展示廳,保薦人應考慮考察擁有大筆銷售的零售店及展示廳,並核實其他零售店及展示廳是否存在,例如撥打匿名電話,以查看是否有回覆及詢問與其有業務往來人士通常會提出的問題,並查看回覆是否與真正分銷商預期作出的回覆一致(例如「我想到訪你的展示廳,可否確認你的地址?」或「可否確認你的展示廳營業時間?」)

1.3.14 在特許經銷及分銷情況下,如上市申請人向其特許經銷商或分銷商規定詳細經營標準,例如零售店的特定設計方式及許可商號名稱或商標須展示的方式,保薦人在實地考察期間應觀察該等標準是否已獲遵守。

1.3.15 在分銷商或特許經銷商在其物業存放上市申請人產品存貨的情況下,除非不可行,保薦人在實地考察期間亦應觀察所保存的存貨數量及其實際狀況。若分銷商或特許經銷商並無在其物業存放上市申請人的產品(例如存儲設施位於其他地方)及存在任何關注情況(如塞貨),保薦人可考慮要求到存貨的地點進行實地考察。

1.3.16 如有可能,例如在零售店或展示廳是向公眾開放的情況下,保薦人應不透過上市申請人獨立地安排實地考察。

審查行業可比較數據

1.3.17 保薦人應與上市申請人的管理層進行討論,以瞭解上市申請人使用特定分銷╱特許經銷╱托賣模式的好處,並評估業內是否常見25

1.3.18 保薦人應比較上市申請人及可比較的同行的業務模式,分銷、特許經銷或托賣協議的條款,及其行業可比較數據的財務表現。例如上市申請人於營業紀錄期內取得的銷售增長大幅超過行業平均值,或上市申請人毛利率與其同行相比特別高,便應進行進一步的盡職審查。26

1.3.19 行業可比較數據可包括╱來自下列各項:(a)已經上市的相同行業公司;(b)行業出版物;(c)與上市申請人競爭對手的總體討論;及(d)與行業顧問(尤其是已聘請行業顧問編製供載入上市文件的行業報告顧問)進行討論。

參考尾註

1. 2012年5月,聯交所發出《指引信》,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露(《交易所指引信》GL36-12),其載有聯交所對分銷商、特許經銷商及托賣商所涉風險的觀察,並就有關風險在上市文件作出的披露提供指引。

2. 《上市規則》第21項應用指引第13(g)段。一般盡職審查的查詢包括「瞭解新申請人管理業務的方式…包括分銷渠道、定價政策、售後服務、維修及保養等」。

3. Distributorships Low Risk Expansion into New Markets,由Michael Arnold撰寫, PLC於1993年3月出版。

獨家經銷指一項獨家委任,具有防止供應商(不論是通過其本身的努力還是委任其他分銷商)在被委任人的區域積極尋求銷售的效力。

唯一經銷指一項唯一委任,供應商不能委任任何其他分銷商,但可繼續積極向該區域作出銷售。

非獨家經銷指一項非獨家委任,被委任人在其區域內就供應商或其他分銷商的活動沒有任何保障。

選擇性經銷指一項選擇性分銷安排,在此安排下供應商並未給予分銷商獨家權利,但會限制其委任的分銷商數目。

4. Acquiring Franchise Businesses: Knowing What to Look Out For,由Joachim Sander, John McLaughlin and Babette Märzheuser-Wood撰寫, PCL於2007年9月出版。

直接特許經銷是在一國之內進行特許經銷通常採用的最直接的架構。在直接特許經銷中,特許權商授權單位特許經銷商在有關區域內經營個別特許單位的權利。

特許總經銷將大部分特許經銷的優勢擴展至國際舞台。特許權商授權特許總經銷商在特定區域向獨立第三方授予單位特許經銷的權利。

發展安排。在更廣闊的領域內,特許權商經常授權開發商自身經營單位特許經銷,並向特許權商推薦第三方作為單位特許經銷商,但本身不能授出次級特許經銷權。換言之,開發商在特定區域推廣特許經銷,但任何單位特許經銷商為特許權商的直接次級特許經銷商。

次級股權安排。亦稱為合營安排,在次級股權安排中,特許人及地方性業務成為特許總經銷商實體的股東。特許總經銷商實體再向單位經銷商授予次級特許經銷權。

5. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。

6. 《上市規則》附錄一A部第26(1)(b)段規定在上市文件內披露五(5)大客戶。

7. 在有關分銷業務模式-風險及上市文件披露的《交易所指引信》GL36-12中,交易所引述一宗個案,曾有上市申請人於營業紀錄期內鼓勵僱員成為其獨立分銷商。聯交所質疑有關分銷商的獨立性。保薦人於履行盡職審查後確認,向這些分銷商進行的銷售乃按一般商業條款進行,對上市申請人公平合理,條款與其他非僱員分銷商所獲的一致,亦無僱員在受僱期間擔任分銷商,而且上市申請人會在上市後停止這一做法。上市文件全面披露上述情況。

8. 在2010年7月的證監會《雙重存檔簡訊》中,證監會引述一宗個案,上市申請人向若干曾經是其僱員的分銷商銷售產品,但招股章程初稿只提供了有限的相關資料。經證監會查詢後,才發現上市申請人在業務紀錄期內營業額顯著增長,主要是因為銷售產品予這些分銷商。這些分銷商從前受聘於上市申請人時,獲發的薪酬不高,但上市申請人要求這些分銷商預先支付大筆購貨款項。保薦人並沒有就此審慎評估這些分銷商如何籌得資金向上市申請人進行首批採購。經監管機構多番要求解釋,及保薦人在上市過程的後期再作額外的盡職審查後,上述疑問才得以解答。保薦人未有以專業的態度進行盡職審查,導致上市過程缺乏效率及受到不必要的延誤。

9. (i)在2006年12月28日的證監會《雙重存檔簡訊》中,證監會引述一宗個案,上市申請人的客戶為輪流向零售店銷售產品的分銷商。經監管機構查詢後,才發現部分分銷商(包括上市申請人的五(5)大客戶之一)之前為上市申請人的附屬公司或聯營公司,或在業務紀錄期內是由公司高級管理層所持有的公司,而保薦人在被問及上述多家公司之間的關係時,卻提供互相矛盾的解釋,這進一步顯示出保薦人對該公司與客戶之間的關係欠缺盡職審查及瞭解。(ii)在2010年7月的證監會《雙重存檔簡訊》中,證監會引述一宗個案,根據招股章程初稿的內容所指,上市申請人的分銷商及這些分銷商的最終擁有人與上市申請人並無關係,但經監管機構查詢後,發現上市申請人的部分僱員是當中大多數分銷商的股東。上述情況令人關注上市申請人與這些分銷商訂立的銷售條款,以及有關僱員是否有潛在利益衝突。在監管機構進一步查詢後,有關上市申請人與這些分銷商的關係的信息披露才得以釐清。

10. 證監會在2006年12月28日的《雙重存檔簡訊》(請參閱上文參考尾註9)。

11. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。

12. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。

13. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。

14. 在2008年6月17日的證監會《雙重存檔簡訊》中,證監會引述一宗個案,上市申請人銷售其產品予大量特許經營加盟店。經證監會作出查詢後,才發現上市申請人向各特許經營加盟店施加最低購貨量的要求。上市申請人在業務紀錄期的大部分收入,均來自新特許經營加盟店在加入特許經營網絡時所購入的首批達最低購貨量的產品。縱然上市申請人的整體銷售額錄得顯著增長,但有相當數目的特許經營加盟店卻未能達到訂明的每月最低購貨量的要求。此個案帶出上市申請人的銷售增長背後究竟有沒有實質需求支持的問題。

15. 中國證券監督管理委員會於2012年5月23日發出的《關於進一步提高首次公開發行股票公司財務信息披露質量有關問題的意見》。

16. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。

17. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。

18. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。交易所亦規定上市文件應包括(i)有關截至最後實際可行日期應收賬款的收回可能及之後結清結餘的意見;及(ii)應收賬款及應收賬款周轉日數增加對上市申請人速動資金及現金流量的影響。

19. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。交易所引述一宗個案,申請人直接透過本身為其兼職僱員的銷售代表或間接透過其銷售夥伴(公司實體以上市申請人的名義進行買賣)分銷產品。上市申請人的部分銷售代表或其聯繫人亦持有銷售夥伴的股權。聯交所建議上市申請人清楚分開其涉及銷售代表與銷售夥伴的銷售數字。

20. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露,交易所訂明,除有關上市申請人分銷模式的一般披露外,上市申請人的上市文件應載列:

(a) 與銷售夥伴的協議條款,包括使用上市申請人名義的條件;

(b) 處理銷售代表與銷售夥伴之間的潛在利益衝突的措施;

(c) 監察上市申請人銷售活動以偵察潛在濫用情況的內部監控及企業管治措施;及

(d) 對使用上市申請人貿易名稱的銷售夥伴的管理,以及上市申請人整體業務可能因銷售夥伴不當使用其名義而受不利影響的相關風險。

21. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露(請參閱上文參考尾註19)。

22. 公司查冊將不能夠顯示任何信託安排及因此分銷商的真實最終實益擁有人。

23. 並非所有司法管轄區保存公開的訴訟紀錄。訴訟搜尋將不能夠顯示任何訴訟前索償或仲裁。

24. 2012年4月22日的證監會新聞稿-「證監會向兆豐資本(亞洲)有限公司施加罰款並撤銷其牌照」載有其對兆豐資本(亞洲)有限公司作為洪良國際控股有限公司上市的保薦人進行的盡職審查工作的調查結果,其中一項是對背景或兆豐資本對集團特許經銷商進行的其他盡職審查缺乏記錄。

25. 《交易所指引信》GL36-12,內容有關分銷業務模式-風險及上市文件披露。

26. (i)在2008年6月17日的證監會《雙重存檔簡訊》中,證監會引述一宗個案,上市申請人銷售產品予一批分銷商,由分銷商分銷產品到零售點,再出售予最終顧客。上市申請人錄得的銷售額增長,遠較行業的平均增長為高。然而,招股章程的最初草擬並沒有清楚提供其分銷網絡的資料,例如:上市申請人的產品龐大需求來自甚麼地方,或銷售增長是否得到以零售客戶為對象的實質銷售所支持。上市申請人在證監會一再要求下,才提供更多有關分銷網絡的銷售及庫存量方面的資料。(ii)在交易所2013年1月刊發的《上市決策》LD48-2013中,交易所引述一宗個案,若干產品分銷商的上市申請被發回,因為沒有在招股章程初稿內闡釋上市申請人向其分銷商客戶提供哪些增值服務從而維持其價格遠高於同業的毛利率。

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